责令改正行为的法律性质分析

摘要：责令改正是行政机关在履行执法职能职责过程中采取的一项较为平常的行政措施。目前，理论界和司法实务界对责令改正的行为的性质及其法律后果存在极大分歧，在一定程度上也对行政机关实如何实施责令改正带来困扰。本文通过分析当前对责令改正的主要观点，结合行政行为基本理论以及《行政处罚法》的相关规定，在充分权衡司法和行政关系的情况下，对责令改正行为的性质、法律救济及其实施方式进行了分析。

关键字：责令改正 行政处罚 行政强制   

一、责令改正行为法律性质的辨析

关于责令改正行为的辨析主要解决两个方面的问题：一是责令改正行为的法律性质，即责令改正行为在行政行为分类上的属性，主要解决责令改正行为到底属于哪一种行政行为。二是责令改正行为的法律救济，主要解决是否可诉的问题，即是否受法院司法管辖的问题。

责令改正行为的性质辨析是解决责令改正行为相关问题的先决性问题， 只有明确了责令改正行为的法律性质，才能解决其法律后果以及在执法实践该如何实施的问题。根据当前我国行政法学关于行政行为定义的主流观点1，责令改正是行政机关运用行政职权从而产生行政法意义上的行为，因此在性质上属于行政行为。但对于责令改正的在行政行为的具体分类上，目前存在较大争议。归纳起来主要有三种观点：第一种观点认为责令改正属于行政处罚；第二种观点认为责令改正属于行政强制措施；第三种观点认为责令改正既不属于行政处罚也不属于行政强制措施，但对责令改正具体是何种行政行为未予以明确。

二、令改正不属于行政处罚

目前，少部分人仍持责令改正属于行政处罚的观点，给行政执法部门实施责令改正带来困惑。责令改正行为不属于行政处罚主要有以下几方面的理由。

（一）责令改正不符合行政处罚的定义。行政处罚是指行政机关对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，依法给予其人身的、财产的、名誉的以及其他形式的法律制裁的行政行为。也就是说，行政处罚是以剥夺当事人一定的权益或赋课一定义务为特征的，当事人将因行政处罚遭受额外的不利益。而责令改正旨在要求当事人恢复行政法上的状态，恢复原本被损害的行政法律秩序，并未使当事人遭受额外的不利益，也并未赋课新的义务。因此，从行政处罚的定义或特征看，责令改正不应属于行政处罚。之所以部分人持责令改正是行政处罚的观点，一方面在于其对《行政处罚法》第二十三条的理解有有误。应当认为，该条规定虽然规定了行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为，但并不表明责令改正是行政处罚，而是明确行政处罚和责令改正之间关系；另一方面，在于对部门法律法规关于具体违法行为法律责任表述理解有误。不少部门法律法规在规定法律责任时都有“违反……规定，由XXX责令改正，处…的罚款”这样的表述，使得部分人认为责令改正与罚款一样属于行政处罚。此外，《中华人民共和国土地管理法》第八十三条将责令限期拆除明确表述为行政处罚，一些人将责令改正与责令限期拆除等同，因此认为责令改正属于行政处罚。

（二）责令改正不符合处罚法定的原则。根据《行政处罚法》的相关规定和行政法基本理论，行政处罚的设定和种类应当遵循法定的原则。从目前《行政处罚法》规定的处罚种类看，明确的种类主要为警告，罚款，没收违法所得，没收非法财物、责令停产停业，暂扣或吊销许可证以及暂扣或者吊销执照，行政拘留。责令改正显然不属于上述法定的处罚种类。

（三）责令改正不符合《行政处罚法》的立法原意。有人认为，责令改正虽然不属于《行政处罚法》第八条明确列举的种类，但应属于第八条第（七）项兜底条款中的法律、行政法规规定的其他行政处罚。根据有关立法资料介绍，在立法过程中，《行政处罚法（草案）》曾将“责令（限期）改正”作为行政处罚的一种列入，但是当时参与立法的同志认为，对任何一种违法行为，均应予以纠正，责令（限期）改正不应当是一种处罚，它不具有作为行政处罚的独特属性，只是一种行政措施，立法机关采纳了这种意见，没有将责令（限期）改正列入行政处罚的种类中。因此，国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔2000〕68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。此外，法院的判决也体现了责令改正不是行政处罚的观点2。

三、责令改正不属于行政强制措施

有人认为，责令改正不属于行政处罚，但属于行政强制措施，其理由在于行政强制措施是指行政机关或法律、法规授权的组织，为了制止正在发生的违法行为，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定， 而责令限期拆除所要达到的效果并非是对违法者予以惩罚、制裁，而是纠正其违法行为，消除违法状态，因此符合行政强制措施的目的。笔者不同意此观点，主要基于以下理由：

（一）责令改正不符合强制措施的核心特征。不可否认，责令改正与行政强制措施具有相同的目的，都是为了保障行政法律秩序，但目的相同并不表明二者行政行为在分类上相同。行政强制措施的核心特征在于要对当事人的人身或财产进行暂时性的限制或控制，而责令改正行为并不实际产生对当事人的财产、物品、场所、设施产生实际控制或限制的法律效果。因此，责令改正也不属于行政强制措施，也不属于《行政强制法》规定的法律法规定的其他行政强制措施。

（二）责令改正认定为行政强制措施不符合执法实际。由于行政强制措施是典型的侵益性行政行为，根据《行政强制法》第十八条的规定，行政强制措施的实施应当遵循批准，通知当事人当场，当场告知事实理由依据以及权利救济途径以及制作强制措施现场笔录等程序，较为繁琐。行政执法部门在执法活动中需要常常需要应对各种紧急状态，一些违法行为如不当场责令改正将造成损失的产生或损失的扩大，最终危害公共利益的实现。如将责令改正界定为行政强制措施，行政执法部门需要履行一些类繁琐程序才能做出责令改正的行政决定，将不利于维护公共利益和法律秩序，也不符合行政的要义和精髓3。

四、责令改正的法律性质

解决责令改正的法律性质的问题需要依靠行政行为的模式理论，即行政行为的体系化研究。如前所述，根据主流行政法理论关于行政行为的定义，责令改正应属于行政行为的范畴，但确定其属于行政行为并不足以解决相关问题，还必须要明确其在行政行为的模式，即行政行为的体系中属于哪一种行政行为。在理论上对行政行为分类存在不同标准，无论采取何种标准，现有行政法学理论关于行政行为的分类都不能涵盖所有的行政行为，在行政行为的常用分类图谱上似乎难以将责令改正进行归位4。目前，行政部门在编制权力清单时对行政权力的主要分类实际上是在具体行政行为的项下来开展的，责令改正通常未在权力清单汇中予以展示梳理，主要原因还在于责令改正对应的行政行为类型不清楚。

根据相关行政行为相关理论，在行政行为的多重分类标准中，以行政行为是否产生法律上的约束力为标准，将行政行为划分为行政法律行为和行政事实行为5。需要说明的是，这里的法律约束力应做限缩理解，即行政行为是否可以产生、变更和消灭行政法律关系，也就是是否会对当事人的权利义务产生实际影响。根据相关理论，行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的事实的一种行政活动。主要有三个方面的特征：一是行政性。行政事实行为仍然是行政机关行使行政职权的行为，仍然要收到行政法原理的约束；二是可致权益受损性。行政事实行为虽然不实际产生、变更、消灭行政法律关系，但却可能导致某种制裁性的法律后果，将对行政相对人产生潜在压力，因此，将可能接受行政复议审查和司法审查。三是多样性。行政事实行为的多样性特征决定难于在立法上规定统一的程序。四是裁量性。行政事实行为应当允许行政机关有比较大的其裁量空间，因此应当根据行政事实行为的具体内容来确定其是否受行政复议和司法审查，以及接受行政复议和司法审查的程度；五是形式的简化性。相对于行政法律行为，行政事实行为在行为的形式要件上应较前者更为宽松，应更加注重行政效率价值的实现。因此，从上述关于行政事实行为的特征看，责令改正比较符合行政事实行为的相关理论，将其界定为行政事实行为较为合适。

五、责令改正行为的法律救济

随着行政法治的发展，在法律上为受到行政事实行为侵害的行政相对人提供救济是现代行政法学发展的重要趋势之一，因此，行政事实行为虽然不产生法律约束力，但从保障行政相对人合法权益的角度，行政事实行为的司法审查路径应是畅通的。责令改正在性质上虽然属于行政事实行为，但并不意味着其必然要接受司法审查。在责令改正是否具有可诉性的问题上，法院的判决不一。通过检索法院案例发现，部分法院通过受理并对责令改正行政的行为进行实质审查表明了责令改正行为可诉的观点6。部分法院根据行政行为的成熟性原则认为责令改正属于过程性、阶段性的行为行为，不对当事人的权利义务产生实际影响，认为责令改正不具有可诉性，进而作出了驳回起诉的裁定7。此外，在部分行业主管部门统一设置的关于责令改正通知书的格式上也规定了当事人提起复议和诉讼的权利。笔者认为，从平衡行政与司法的以及兼顾行政相对人合法权益的角度，对责令改正行为不宜纳入行政诉讼的受案范围。理由如下：

（一）责令改正旨在恢复行政法上的秩序，并不对行政相对人赋课新的义务，并不在实际上影响当事人的权利义务。如责令限期拆除决定，责令卸货本身并不对当事人产生实际影响，行政机关在作出责令改正决定后，当事人在事实上的状态和地位仍然未发生变化，因此没有必要为当事人提供司法救济；（二）责令改正通常是在实施行政处罚过程中的过程性和阶段性行为，法律已经为后续的行政处罚决定，行政强制执行决定等提供了法律救济途径，而后者恰恰是对当事人的权力义务产生实际影响的行为，责令改正不可诉并不违背现代行政法的权利救济的原则。（三）责令改正不可诉是行政机关充分行使行政职权，维护行政法律秩序的重要保障。行政事务具有高度的专业性和复杂性，行政机关在行政事务的处理上应当拥有广泛的裁量权，为了维护行政法上的必要状态，行政机关需要随时对可能违法行政法律秩序的行为责令改正，如果赋予其可诉性，行政执法成本将大量增加，行政机关将陷入诉讼负累，从而最终损害法秩序。同时，由于法律已经为行政处罚、行政强制等提供了司法救济途径，责令改正可诉也将造成司法资源的极大浪费，而这也是有关法院驳回对责令改正行为提起行政诉讼的理由之一。

六、责令改正的实施

在明确了责令改正行为在行政行为体系上的地位后，以及责令改正的司法救济可得性后，实践中，行政执法部门应如何实施责令改正就比较明晰了。

（一）实施形式和程序的多样性。由于责令改正不是行政处罚也不是行政强制措施，因此其实施的形式和程序无需受《行政处罚法》和《行政强制法》相关程序规定的约束。在其实施形式和程序上，应该过多考虑行政效率价值的实现。因此，责令改正既可以是书面的，对于一些轻微违法行为，其形式也可以是口头的。但从尽职免责和固定证据的角度，在实际状态允许的情况下，行政机关应尽量以书面方式作出责令改正决定。

（二）实施形式和程序的简化性。责令改正属于行政事实行为，因此也具有形式上的简化性的特征。实施行政处罚和行政强制需要遵循严格的内部审批程序。 考虑到责令改正无旨在恢复行政法秩序，及时纠正违法行为，防止损害的发生或者扩大，原则上应当授予执法执法人员必要的当场决定权。为确保行为规范，各行业部门也可根据责令改正的具体内容、可能产生的影响以及面临的具体执法场景决定是否履行批准手续。如责令停止销售不合格的药品，由于其影响较大，可根据具体情况设置相应的审批手续。而对一般违法行为的责令改正，如责令卸货，责令按核定的线路行驶等则应允许执法人员当场作出责令改正。需要说明的是，虽然责令改正不是行政处罚也非行政强制，但在实施的过程中行政机关也应当与当事人充分沟通，口头或书面告知其相关事实以及理由依据，听取当事人的陈述申辩，以争取当事人的理解和配合。

（三）救济途径的非诉性。救济途径的非诉性是指，责令改正不属于人民法院行政诉讼的受案范围，但可以作为行政系统内部投诉、申诉的对象。 虽然行政复议的受案范围和行政诉讼的审查范围并不一致，但在受案范围的确定上都是以侵害当事人的合法权益为条件，由于责令改正并不在事实上侵犯当事人的合法权益，因此责令改正也不应属于行政复议的受案范围。因此，执法实践中，行政执法机关在制作《责令改正通知书》时也不需要告知当事人可向行政机关提起行政复议和提起行政诉讼。需要说明的是，排除法院对责令改正行为的司法审查，并不影响当事人因此受到实际损害而提起行政赔偿诉讼的权力。

1 行政行为是行政主体行使行政职权而具有行政法意义上的行为。参见姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，第150页，2016年版。

2 如沧州市中级人民法院（2016）冀09行终229号行政判决书。

3 裁量是行政的精髓。——田中二郎（日）。

4 参见姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2016年版，第152页。

5 参见姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2016年版，第152页，第321-324页。

6 广州铁路运输第一法院（2018）粤7101行初1606号行政判决书；沧州市中级人民法院（2016）冀09行终229号行政判决书。

7 湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102行初4号行政裁定书 。

□ 作者：厅高管局（执法总队） 李 丽